Eén van de gekende gevolgen van de Covid 19-crisis is een spectaculaire, en blijvende, toename van het thuiswerk. Het thuiswerk leidt tot vele juridische vragen van verscheidene aard, zeker in een internationale context.

Eén van die vragen is of thuiswerk van een werknemer in zijn/haar woonland voor een werkgever uit een ander land kan leiden tot het bestaan van een vaste inrichting van die werkgever in het woonland van de werknemer. Het bestaan van een vaste inrichting heeft fiscale gevolgen voor de werkgever in het woonland van de werknemer.

Een overeenkomst van 23 november 2023 tussen de bevoegde autoriteiten van Nederland en België over de interpretatie van artikel 5 van het belastingverdrag (vaste inrichting) bij thuiswerkende werknemers heeft tot doel hierover duidelijkheid te scheppen voor grensoverschrijdende en hybride situaties tussen Nederland en België. Deze overeenkomst is in Nederland gepubliceerd op 8 december 2023 en in België op 12 december 2023. De interpretatieve overeenkomst vermeldt een aantal beoordelingsprincipes, waarbij het belangrijk is om te onthouden dat altijd de feiten doorslaggevend zullen zijn.

Bij wijze van voorbeeld: een Nederlandse werknemer, die in Nederland woont, werkt voor een Belgische werkgever; bij hypothese is de Nederlandse werknemer niet gemachtigd om in Nederland namens de Belgische werkgever overeenkomsten af te sluiten. Wat zegt de overeenkomst van 23 november 2023 hierover?

• Thuiswerk is geen onderdeel van een vast arbeidspatroon (incidenteel thuiswerken) en gebeurt dus onregelmatig → geen vaste inrichting voor de Belgische werkgever in Nederland

Het al dan niet bestaan van een vast arbeidspatroon is hier belangrijk. De overeenkomst stelt dat er bijvoorbeeld al een vast arbeidspatroon is als er op wekelijkse of maandelijkse basis steeds een aantal dagen wordt thuisgewerkt.

• Thuiswerk gebeurt als onderdeel van een vast arbeidspatroon (structureel thuiswerken) en de thuiswerkplek staat ter beschikking van de werkgever → vaste inrichting voor de Belgische werkgever in Nederland

Het thuisadres kan bv. ter beschikking staan van de werkgever indien de Nederlandse werknemer structureel thuis werkt en indien uit de feiten en omstandigheden duidelijk blijkt dat de Belgische werkgever thuiswerk vereist, bv. als de Belgische werkgever thuiswerk contractueel of in feite (er is geen werkplek van de Belgische werkgever in Nederland) verplicht, of ook nog als de werknemer het gebruik van de thuiswerkplek niet eenzijdig kan stopzetten.

• Thuiswerk gebeurt als onderdeel van een vast arbeidspatroon (structureel thuiswerken) en de thuiswerkplek staat niet ter beschikking van de werkgever → geen vaste inrichting voor de Belgische werkgever in Nederland

Afhankelijk van de beoordeling van alle feiten, kan dit het geval zijn indien de Nederlandse werknemer structureel thuis werkt, terwijl hij/zij de keuze heeft te werken op een beschikbare werkplek van de Belgische werkgever in Nederland. Thuiswerk is in dit geval een keuze van de Nederlandse werknemer.

De overeenkomst voegt toe dat in praktijk de afwezigheid van een vaste inrichting mag worden verondersteld in twee gevallen:

• De Nederlandse werknemer werkt 50% of minder van de arbeidstijd gedurende een jaar (een tijdvak van twaalf maanden beginnend of eindigend in het desbetreffende belastingjaar) thuis in Nederland

De Nederlandse werknemer voert louter werkzaamheden van voorbereidende aard of hulpwerkzaamheden uit voor de Belgische werkgever: secretariële activiteiten en activiteiten voor de interne boekhouding of HR, ICT-ondersteuning kunnen eventueel als hulpwerkzaamheden beschouwd worden, afhankelijk van de omstandigheden (zo is het onwaarschijnlijk dat een activiteit die de inzet van een aanzienlijk deel van activa of werknemers van de onderneming vereist hieronder valt)