La Cour de cassation considère que, si le donneur d’ordre n’a pas procédé à son obligation de retenue, seules les dettes dont il est solidairement responsable et la majoration due en l’absence de retenue peuvent lui être réclamées.
L’article 30 bis de la loi du 27 juin 1969 révisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs a mis en place un mécanisme de responsabilité solidaire (pour certains travaux immobiliers) : le donneur d’ordre est responsable du paiement des dettes sociales de son cocontractant.
De ce fait, le même article prévoit une obligation de retenue sur facture lorsqu’au moment du paiement de celle-ci, il apparaît que le cocontractant qui présente cette facture est débiteur de dettes sociales. Cette obligation de retenue correspond à 35 % du montant de la facture HTVA et la retenue doit être versée à l’ONSS.
Le défaut de retenue sur facture est sanctionné par une responsabilité solidaire pour les dettes sociales du cocontractant, à concurrence du prix des travaux HTVA, ainsi que par le paiement d’une somme égale au montant qui aurait dû être payé à titre de retenue (« majoration »).
Dans le cas porté devant la Cour de cassation, l’ONSS avait réclamé au donneur d’ordre (qui n’avait pas correctement opéré de retenues alors que son cocontractant avait des dettes sociales) le paiement de :
- une somme correspondant aux dettes sociales du cocontractant ;
- une somme correspondant au montant non-retenu lors du paiement de la facture ;
- la majoration qu’il devait à titre de sanction pour ne pas avoir procédé à cette retenue.
La Cour de cassation a donné tort à l’ONSS. Selon la Cour, la retenue sur le montant des travaux constitue une avance sur les montants dus par le donneur d’ordre au titre de sa responsabilité solidaire. L’ONSS ne peut donc pas la réclamer en sus des dettes dont il est solidairement responsable.
Il faut donc retenir que si le donneur d’ordre n’a pas procédé à son obligation de retenue, seules les dettes dont il est solidairement responsable et la majoration due en l’absence de retenue peuvent lui être réclamées.